【作 者】
王起国
【作者单位】
（西南政法大学经济法学院，重庆 401120）
【摘 要】
【摘要】中小企业发展专项资金的信托化运作方式尚未得到相关法律法规的确认，而此方式有效克服了传统运作方式存在的所有人缺位及委托代理带来的一系列问题，对充分发挥中小企业发展专项资金的引导作用具有重要意义。中小企业集合信托的成功实践，为中小企业发展专项资金的信托化运作提供了重要路径。在信托化运作方式中，鉴于中小企业发展专项资金的特殊性，应当建立健全受托人准入机制以及风险隔离机制。
【关键词】中小企业发展专项资金；信托；法律调整
一、法律机理：中小企业发展专项资金信托化运作的理论
信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。此关系大致由委托人、受托人和受益人三方面的权利义务构成，这种权利义务关系是围绕着信托财产的转移、信托财产的管理和信托财产的分配而展开的。20世纪以来，信托制度因具有高度的灵活性和强大的投融资功能而受到大陆法系国家的普遍关注并纷纷继受。我国积极引入信托制度，并于2001年出台《信托法》。该法第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。”该定义揭示了信托的基本内涵，并突出了信托的基本特征：即信托以信任为基础；以财产为前提；以受托人为核心；以委托人意愿为目的。
通过上述分析，我们可以将中小企业发展专项资金的信托化运作理解为，以中小企业发展专项资金为信托财产，并以使受托人将管理和运用该信托财产所取得的收益，交付给委托人或者其所指定的其他受益人为内容的信托。中小企业发展专项资金信托化运作的目的在于使中小企业发展专项资金的管理和运用效率最大化，充分发挥引导作用，克服现有运作模式中所有人缺位以及委托代理所带来的一系列问题。其法律机理在于：
1. 所有权与利益相分离。信托一旦设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产。自此，信托财产便被赋予了特殊属性，即“所有权与利益相分离”。一方面，受托人享有信托财产名义所有权，管理和处分信托财产。另一方面，受益人是信托财产的利益所有人，受托人必须将信托财产的利益交给委托人指定的受益人，在一定时候信托财产的本金也交给受益人。所有权与利益相分离、信托财产的权利主体与利益主体相分离，正是信托区别于类似财产管理制度的根本特质。
此种制度设计使作为信托财产的中小企业发展专项资金所有权由政府向受托人转移，可以有效解决中小企业发展专项资金的内部人控制及资金流失的问题。通常，中小企业发展专项资金信托为私益信托，即政府同时扮演了委托人与受益人的角色。在信托运行中，受托人虽享有名义上的所有权并进行管理、运作，但当信托终止时，信托财产本金及信托财产的利益均归政府所有，受托人仅取得相应的报酬。最终，政府既不会丧失中小企业发展专项资金的所有权和控制权，又能保证中小企业发展专项资金的保值增值和高效运作。
2. 信托财产独立性。“信托财产”是受托人因承诺信托而取得的财产以及受托人因该财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产。在信托设立过程中，委托人一旦把信托财产交付于受托人，信托财产便脱离委托人，不再属于其责任财产。信托的受益人虽然对信托财产享
有受益权，但是却不对信托财产直接占有支配。对于受托人而言，他虽然在法律上属于信托财产的所有者，可以对其进行管理甚至处分，但是他既不能获得信托财产的收益，也不能把信托财产作为自己的责任财产。有学者形象地将之称为信托的“闭锁效应”——“信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝”。
首先，此制度设计可以有效地避免政府作为“所有者”对中小企业发展专项资金的权力寻租。在信托财产发生转移之后，政府与受托管理中小企业发展专项资金的受托人之间便建立起一道“防火墙”。政府虽是中小企业发展专项资金的“所有者”，但不能随便干预受托人依政府意思对中小企业发展专项资金的管理活动。在信托设立后，政府的权利主要包括法定权利和保留权利。就政府的法定权利而言，我国《信托法》主要规定了知情权、信托财产管理方法调整要求权、信托财产损害救济权、受托人解任权和辞任同意权、信托解除权、受益人变更权和受益权处分权、信托财产或者信托受益权的归属等。就保留权利而言，其是委托人通过信托文件的约定、在信托关系中为自己保留的权利。主要包括：管理权的保留；信托解除权的保留；受益人或受益人变更权的保留；受托人解任权的保留。
由此可见，政府不能直接干涉受托人的信托活动，但其庞大的权利体系，可以有效地对受托人进行监督。从而使中小企业发展专项资金既能避免政府的权力寻租，又能保证按政府意思运作，且会受到政府监督。
其次，此制度设计可以使作为信托财产的中小企业发展专项资金独立于受托人的固有财产。信托财产不属于受托人的偿债财产和清算财产。信托存续期间，受托人的债权人不能就受托人名下的信托财产主张清偿，也不得申请法院对信托财产进行强制执行。当受托人依法解散、依法被撤销、被宣告破产而终止，信托财产亦不能作为清算财产。同时，信托财产需分别管理。我国《信托法》第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。”在信托财产独立性的特殊机制下，中小企业发展专项资金作为信托财产，能够有效保证其独立性与安全性。
最后，此制度设计可以确保受托人独立运作、发挥专业优势，切实提高中小企业发展专项资金的利用效率。在中小企业发展专项资金信托中，受托人作为中小企业发展专项资金的管理者，通常有严格的商业运行规则和治理结构，其义务主要是按照信托合同约定，为受益人利益处理信托事务。受托人必须履行恪尽职守，履行忠实、谨慎、分别管理、亲自管理、记录报告和保密的义务。从而有效解决内部人控制问题，在国家与市场之间建立起一道屏障，实现中小企业发展专项资金的稳健运行。
3. 信托管理的连续性。“信托财产管理的连续性”的实质内容是“受托人职责终止并不当然导致信托终止，即在信托存续期间如果原受托人处于能够正常履行职责状态则由其执行信托即管理信托财产以及处理与信托运作有关的其他各项事物，如果其处于职责终止状态则原则上由将其取代的新受托人来继续执行信托”。
此项制度设计可以确保作为信托财产的中小企业发展专项资金运作的连续性。中小企业发展专项资金的根本任务在于促进中小企业发展，而此项任务并非朝夕即可完成，需要持久的坚持与外部监督。而现实中，作为受托人往往难以避免被撤销、兼并、破产、重组等情形的出现，此情形一旦发生，则必然出现受托人终止的情形。正是信托管理连续性的独有设计，才保证了信托设立目的的实现，也恰好完美地契合了中小企业发展专项资金的持续性属性。
4. 信托责任的有限性与无限性。信托责任有限性与无限性是指有关信托当事人对与信托有关的债务仅以信托财产为限承担清偿责任为原则，以承担无限责任为例外。具体表现为：第一，受托人因信托关系对受益人所负的债务（即支付信托利益），仅以信托财产为限度负有限清偿责任。第二，委托人和受益人仅以信托财产为限承担责任，不可能发生以自有财产负无限责任的法律后果。第三，受托人对其第三人所负债务原则上承担有限责任，但对于这种债务系由受托人违反信托所导致产生，则其便应承担无限责任。
此种制度设计有效地保证了为信托财产的中小企业发展专项资金的独立运作。在确保受托人依信托目的管理和运用中小企业发展专项资金，并尽到受托人义务的前提下，中小企业发展专项资金应当承担因管理、运作而产生的第三人责任。不可否认，此为中小企业发展专项资金面临的风险。但是，此项责任中小企业发展专项资金额度为限，不会产生对委托人追溯的情形，从而有效地将风险控制在一定范围内。同时，完善的委托人权利体系，严格的受托人资格准入以及信托合同灵活的约定，亦可有效地控制此项风险。
综上，中小企业发展专项资金的信托化运作可解决所有权虚位，避免内部人控制问题。实现专项资金的市场化运作，有效提高利用效率。对上述法律机理的分析主要围绕信托原理展开，其信托目的的实现，必须通过投资功能最终完成。即受托人将中小企业发展专项资金投向有融资需求的符合一定条件的中小企业。就信托本源功能与投融资功能的关系而言，信托本源功能更侧重于投资者（即委托人）与信托公司（即受托人）之间的关系，这种关系形成信托法律关系。信托投融资功能更侧重于信托公司（即受托人）与其相对人（即融资人）之间的关系，这种关系一般形成借贷关系或其他合同关系。在信托活动中，信托投融资功能以信托本源功能为前提，并保证信托本源功能的实现。由此，中小企业发展专项资金也就经受托人直接流向中小企业。
二、实践形式：中小企业发展专项资金信托化运作的基本模式
中小企业发展专项资金作为信托财产进行信托化运作的理论意义不言而喻。然其功能的实现，必须要通过合理的交易结构设计与具体的实践形式来完成。实务中，中小企业发展专项资金的信托化运作主要通过中小企业集合信托得以实现。中小企业集合信托作为缓解中小企业融资难的信托创新，是指汇集众多投资者的资金，形成信托财产，由信托公司作为受托人，为投资者的利益将信托资金投向多个有融资需求的符合特定标准的中小企业，投资者通过受益凭证获取利润或分担风险的法律关系。具体体现为信托公司发行的中小企业集合资金信托计划。目前，虽然法律法规并未对中小企业发展专项资金的信托化运作做出明确规定。
然而，杭州与合肥对中小企业集合信托的试点，打开了中小企业发展专项资金信托化运作的新局面。《中国人民银行杭州中心支行关于印发〈浙江省金融服务创新指引（试行）〉的通知》（杭银发［2010］233号）第39条指出，推进设立中小企业集合信托债权基金。支持信托公司发起、政府财政资金（或专项引导基金）和专业机构资金共同认购的信托产品开发，积极投向符合特定行业或区域经济发展特色的优质中小企业。《合肥市促进民营经济发展条例》第17条第3款第3项规定：“市人民政府应当保障民营中小企业集合信托产品发行工作，通过购买信托产品、予以奖励、补助、贴息等方式，支持民营经济组织降低融资成本。”以上述规定为依据，杭州、合肥等地的中小企业集合信托得以顺利展开并取得了巨大成功。同时，也为中小企业发展专项资金信托实践提供了可行路径。
中小企业集合信托最早在杭州市西湖区进行试点。中建投信托设计发行的“平湖秋月”和“宝石流霞”集合资金信托计划成为国内最早的中小企业集合信托产品，也是中小企业发展专项资金信托的雏形。此处，笔者以“宝石流霞”为例对中小企业集合信托进行阐释，并对中小企业发展专项资金的信托化运作进行说明。
“宝石流霞”是“中投·杭州市文化创意产业小企业债权投资之宝石流霞集合资金信托计划”的简称。该计划期限为1年，共募集资金6 000万元，最终支持中小企业数为29家。该项目由杭州市财政局、金融办和杭州市文化创意产业办公室作为政府支持协调机构，浙江点石引导投资管理有限公司作为投资顾问，中建投信托作为信托发行人，杭州银行作为托管人，中新力合担保有限公司对除劣后受益权之外的部分进行连带担保，通过集合资金信托计划向杭州市文化创意产业中小企业发放信托贷款。其中，各申报企业首先经杭州市文化创意产业办公室进行认定，信托贷款由投资决策委员会审查。投资决策委员会由中建投信托有限责任公司、杭州市财开投资集团有限公司、杭州银行股份有限公司、杭州点石引导投资管理有限公司和浙江三生石创业投资有限公司各委派一名成员组成。在该项目的资金来源结构中，杭州市财开集团有限公司（中小企业发展引导资金）认购1 000万元。主要作用：一是以政府信用担保，实现“宝石流霞”信托计划信用增级，保证其顺利发行；二是信托到期政府只要求收回1 000万元本金，降低中小企融资成本，提高理财产品的收益率。浙江三生石创业投资有限公司（风险投资机构）认购300万元，其作用在于：一是实现风险分级，降低优先受益人和次级受益人的风险；二是减少担保人的担保额度，从而降低了担保机构风险；三是利于实现对高成长性中小企业的追踪，可对其进行股权跟进投资。浙江中新力合担保有限公司（担保机构）对除风险投资机构认购300万之外的5 700万进行担保，以保证政府、银行和社会资金的安全。
通过对“宝石流霞”的介绍，我们可以总结出财政资金或专项发展资金参与的中小企业集合信托主要有以下特点：第一，通过政府中小企业发展专项资金认购信托计划的方式，实现了政府扶持资金的循环利用，发挥了专项资金的引导作用。第二，实现了资金来源的多元化，除有担保公司、中小企业和银行的参与外，还通过债权信托化的方式将政府、风险投资机构引入，扩大了资金来源渠道。第三，实现了中小企业集合融资，改变了传统的单一企业的融资方式，形成了多个中小企业“统一担保、统一冠名、分别负债、集合发行”的新型融资模式。第四，信托结构化设计，通过对信托受益权进行分层设计满足了不同投资者的风险偏好，同时实现了信用增级。实务中，并非所有的受益权都按优先、劣后级进行分层，按期限、投资额度进行受益权分层亦十分常见。第五，担保公司对集合债权提供不完全担保，降低了担保公司的风险，提高了融资的信用等级。最后，整个融资活动通过集合资金信托计划实现，充分彰显了信托的魅力。
实务中，建信信托的“滨湖春晓”系列产品亦是此模式的典型代表。由于地方政策差别、信托公司业务特色不同，会导致此模式下中小企业集合资金信托计划的细微差别，但它们的共同特征是不变的，即政府财政资金或专项资金认购信托计划。中小企业发展专项资金通过认购中小企业集合资金信托计划的方式，加以信托化运作 ，可以充分发挥引导作用，且实现资金的循环利用，极大地提高了利用效率，减轻了政府扶持中小企业的财政负担。同时也扩大了中小企业的受益范围，提高了中小企业的融资效率。实践证明，中小企业集合信托是中小企业发展专项资金信托化运作理想的实践形式。三、法律调整：中小企业发展专项资金信托化运作的生存空间
通过对中小企业发展专项资金法律机理与实践形式的探讨，我们可以得出中小企业发展专项资金信托能够充分发挥引导作用的结论。然于其运行，必然要有良好的生存空间和法律环境。中小企业发展专项资金信托化运作主要受《中小企业促进法》、《中小企业发展专项资金管理暂行办法》、《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的调整。在现行法律框架下，中小企业发展专项资金信托尚存在一定障碍，主要原因在于《中小企业发展专项资金管理暂行办法》对中小企业发展专项资金的运用方式做出了明确规定，而中小企业发展专项资金信托并未被纳入这一体系。但是，杭州、合肥的成功试点，为中小企业发展专项资金信托提供了有益借鉴。相信中小企业发展专项资金制度会以开放的态度，接纳中小企业发展专项资金信托化运作。同时，由于我国《信托法》并未对信托财产的具体类型、形态做出限制性规定，所以，中小企业发展专项资金作为信托财产，在《信托法》上并不存在障碍。中小企业发展专项资金信托具有无异于一般资金信托的共同特征。故只要相关法律法规允许中小企业发展专项资金进行信托化运作，那么根据现有资金信托成熟的经验，中小企业发展专项资金信托必然能达到预期目标。但由于中小企业发展专项资金属于财政资金，为了保证其安全性及保值增值，必然要求中小企业发展专项资金信托具有区别于普通资金信托的特殊机制。
1. 健全中小企业发展专项资金信托的受托人准入机制。目前，经营信托业务的机构主要为信托公司。我国《信托公司管理办法》（银监会［2007］2号）已对信托公司的市场准入做出了详细规定。但是，基于中小企业发展专项资金对安全性的要求，各信托公司业务能力以及业务特色的不同，在设立中小企业发展专项资金信托时应当提高业务准入门槛。具体而言，担任中小企业发展专项资金信托受托人的注册资本和净资产、净资本的要求应当严于普通资金信托受托人的标准。较高的注册资本要求可以将一些实力弱、管理能力一般的信托公司排除在中小企业发展专项资金信托受托人名单之外。鉴于受托人专业财产管理人的角色以及法定的受托人谨慎、勤勉的忠诚义务和注意义务的要求，具有违法违规行为的受托人不宜担任中小企业发展专项资金信托的受托人，以减少和避免中小企业发展专项资金中受托人的道德风险和管理风险，防止中小企业发展专项资金因受托人的违法违规行为受损。另外，中小企业发展资金信托的委托人应当依法以招标的方式对受托人进行选择，中标后方才能够成为中小企业发展专项资金的受托人。
2. 完善中小企业发展专项资金信托的破产风险隔离机制。在探讨中小企业发展专项资金信托法律机理时，已讨论了信托财产独立性，并对破产风险隔离的基本原理进行了介绍。在此，有必要考察我国《信托法》对破产风险隔离机制的调整，以探讨适合中小企业发展专项资金信托的破产风险隔离机制。
我国《信托法》对破产风险隔离已有规定，但其所提供的机制尚并不完善。完整的信托破产隔离应当包括两个方面，即信托财产与委托人破产风险的隔离，与受托人破产风险的隔离。任何一个方面的不完善都不是真正意义上的破产隔离，信托制度也将失去应有的本源魅力。
首先，就信托财产与委托人的破产风险隔离而言，我国《信托法》第15条、17条，分别明确了信托财产区别于未设立信托的其他财产以及信托财产不得强制执行的情形，起到了破产风险隔离的作用。但是，《信托法》第2条“将其财产权委托给受托人”的规定，使得信托财产是否“转移”存在争议，而且信托公示制度尚不健全。基于中小企业发展专项资金的特殊性，实务中，有必要对上述漏洞加以完善，规范其运作。
其次，就信托财产与受托人的破产风险隔离而言，由于受托人责任具有有限性与无限性相结合的特点。即当受托人对信托财产不发生道德风险时，承担有限责任；受托人对信托财产发生道德风险时，承担无限责任。在受托人经营不善破产的情况下，依据我国《信托法》第16条、39条、40条的规定，可以有效地实现破产风险隔离。但依据我国《信托法》第17条、37条，当受托人对信托财产发生道德风险，信托财产不足以偿还债务，而信托公司固有财产亦不足以偿还债务导致的破产情形下，信托财产与受托人破产风险就不能实现隔离。此情形的关键症结在于受托人道德风险。
所以，为加强对受托人道德风险的控制，我国《信托法》制订了严格的委托人及受益人权利体系对受托人进行监督。《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定信托计划财产的保管制度、信息披露制度和受益人大会制度，有效地加强了受托人道德风险的控制。然而，上述受托人道德风险控制机制难免存在一定缺陷。如委托人及受益人虽有系统的权利体系，但由于缺乏专业知识，对受托人的专业管理行为所发挥的管理监督作用有限。信托计划财产保管制度的保管人为银行，为获得保管费，银行作为托管人的监督作用大都流于形式。信托公司的信息披露制度很不健全，各信托公司的信息披露主要在信托公司网站查询，而这些披露的具体内容过于简单，委托人及受益人难以获得有价值的信息。受益人大会由全体受益人组成，而受益人大会的召开程序繁琐复杂，而且可操作性差。
鉴于此，对于中小企业发展专项资金信托应当引入信托监察人制度。国际成功经验显示，信托监察制度能够克服上述受托人道德风险控制机制，起到良好的内部监督管理作用。目前，我国信托监察人制度仅限于公益信托，因此有必要放开法律限制将其引入中小企业发展专项资金信托。
四、结论
本文的着力点在于将中小企业发展专项资金的信托化运作引入中小企业发展专项资金制度。在现有法律框架下，虽然，中小企业发展专项资金的信托化运作会因我国信托立法的不完善，而遇到诸多质疑。但不可否认的是，信托作为一项财产管理制度，对发挥中小企业发展专项资金的引导作用具有重要意义。中小企业发展专项资金制度应当以开放的态度接纳中小企业发展专项资金的信托化运作方式，中小企业集合信托模式的成功实践，为中小企业发展专项资金的信托化运作提供了重要实践形式。同时，应当根据目前信托法制，制定科学的受托人准入机制和风险隔离机制。在此基础上的中小企业发展专项资金信托将更有效地发挥中小企业发展专项资金的引导作用，实现循环利用，成为普惠的缓解中小企业融资难的方式。
主要参考文献
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