【作　　者】
周健宇

【作者单位】
宜宾学院法学院，四川宜宾 644000；四川大学法学院，成都 610065）

【摘　　要】
【摘要】 2014年3月1日起施行的新《公司法》，其中的公司司法解散制度规定仍存在起诉条件过于严格、法定解散事由语焉不详、恶意诉讼防御机制缺失等问题。本文以日、德、英、美、中五国的公司法为比较蓝本，围绕公司司法解散的适格原告、起诉条件、法定事由、滥用诉权的防御措施等要件，从立法规定、体系构建和程序设置的异同上进行比较，在借鉴法治发达国家司法解散制度的基础上，提出完善我国公司司法解散制度的若干建议。
【关键词】 新公司法；司法解散；适格原告；法定事由；比较研究一、引言
新《公司法》于2014年3月1日正式实施以来已经一年多，其对公司司法解散的规定存在明显不足，已引起越来越多的新闻媒介和研究者的关注。
目前国内关于公司司法解散制度的论著，大都集中在公司解散的认定标准方面。公司解散大致可分为三种：自愿解散、行政解散、司法解散。国内外理论界对公司司法解散制度的内涵有着不同的理解，主要有以下几种观点：我国学者范健教授认为，公司司法解散是指公司遭遇业务重大困难、股东存在难以调和矛盾等不利情形，使得公司财产遭受重大贬损或足以危及公司存续，则适格股东有诉请法院解散公司的权利 。刘俊海教授将公司解散定义为：公司陷入财产或存续的僵局、穷尽各种途径均无法打破此种僵局，则符合法定条件的股东有权请求法院、仲裁机构解散公司。
国外学者对公司解散也有颇多论述。日本学者末永敏和认为，公司司法解散是指经法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人申请，法院审查其法定事由，以判决或命令等体现司法权的方式解散公司的制度。德国学者格茨·怀克认为，公司司法解散是指法院在特定情形下，依申请或者依职权主动审查做出裁决而解散公司。
上述关于公司解散的论述，分歧主要在适格原告、起诉条件、解散法定事由等方面，出现分歧的根源在于国外存在公司意义上的公司司法解散制度，而我国公司司法解散仅能由股东提出，以及我国公司法规定公司解散的起诉条件和法定事由存在混淆。
公司司法解散制度在法治发达国家已有上百年的历史，无论是对包括公司僵局在内的法定解散事由的研究，还是对司法解散制度的反思与重新建构，都积累了大量的理论基础和实践经验。鉴于国内缺乏对司法解散的适格原告、起诉条件、解散的法定事由、滥用诉权的防御措施等要件的系统研究，笔者试从比较法的角度，以日、德、英、美、中五国的公司法为比较蓝本，对法治发达国家公司司法解散制度的各要件加以比较分析，为我国公司法的修订和司法解散制度的完善提出有益的建议。
二、我国公司司法解散制度存在的问题
1. 仅有私法意义上的原告，法律对司法解散的起诉条件限制严格。《公司法解释二》第1条对司法解散的起诉条件进行了诸多限制：原告除了持股10%之外，又要满足《公司法》第183条“经营管理困难，存续会使股东利益重大损失，通过其他途径不能解决”，还要满足本条规定的4种情形之一，还设定了多达5种法定排除条件。从文意上看，并未考虑债权人、行政机关等的诉权，也未规定公法意义上的司法解散制度。过于狭窄的适格原告与过于严苛的起诉条件，导致在我国申请公司司法解散非常困难。
2. 对司法解散的法定事由语焉不详。我国《公司法》及其司法解释侧重于司法解散的起诉条件，对法院应予审查的法定事由，仅《公司法解释二》第5条略有提及“当事人协商一致采取收购股份、减资等方式可以使公司存续，且不违反法律法规强制性规定，法院应予支持”，言下之意只要不能以收购股份、减资等方式调解，则法院应判决解散。与司法实践中的法官思维差距较大，与社会主义市场经济的要求背道而驰。
3. 恶意诉讼防御机制缺失。根据古罗马法原则“任何人不应从自身过错中受益”，如果诉请司法解散的原告对僵局的形成负有不诚信的过错，则法院应当有权以此为由拒绝其解散请求，或判令其赔偿损失。判断原告股东是否恶意诉讼是一个自由裁量过程，法院可以通过僵局形成原因、形成过程进行判断，例如原告股东是否持续地、不合理地反对其他股东的合理要求，不合理地拒绝任何与其他公司合作的可能性，拒绝其他可行救济，是否违反竞业禁止义务的股东欲解散当前公司，以篡夺客户名单、供应来源等重要成果，为其竞业公司谋取非法利益。而我国仅在《公司法》第20条第2款规定，“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，规定过于模糊，可操作性差。在司法实践中，偶有出现股东恶意向法院提起解散公司之诉，而法院没有明确的法律规定，难以对其进行相应制裁。
三、公司司法解散的适格原告、起诉要件比较研究
1. 日本：独特的法院命令解散制度及防止恶意诉讼担保制度。日本《公司法》（平成17年法律第86号）于2005年修订后将股份公司和有限公司并称为股份公司。因此该法规定的股份公司司法解散也涵盖了有限公司。按照该法规定，公司司法解散区分为法院命令解散和法院判决解散两种情况。法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人有权申请公司司法解散。其中，该法第806条、第828条规定了法院判决解散的原告条件：占公司已发行股份总数10%以上股份（章程规定低于此比例的除外），且6个月以前连续持有公司股份的股东有权起诉；第828条规定了股东起诉的条件为“不得已的事由”，并未对其诉权加以过多限制。该法第823条对股东、债权人、其他利害关系人申请法院命令解散的规定，其起诉审核亦不严格，仅需认为公司成立系非法目的或公司存续损害公共利益，即可起诉。法务大臣起诉条件则较为严格，需提供公司违反刑罚法令的证据及已多次书面警告的证据。
日本《公司法》虽对起诉条件要求不严格，但相应地建立了恶意诉讼的防御机制，主要体现在两个方面：一是该法第826条规定了提供担保的保护条件，公司认为申请人存在恶意且向法院释明，法院可以要求申请人提供相应的担保，即建立恶意诉讼的预防机制。二是该法第846条规定了上述原告败诉的损害赔偿责任，实质是对恶意诉讼的事后惩戒机制。日本《公司法》从公法利益和私法利益两个角度对司法解散程序做出了不同规定，基于目标法益之差异，这两种司法解散程序在主体、法定事由、是否提供担保等方面均存在较大差异。
2. 德国：股份有限公司与有限责任公司解散之诉截然不同。德国于2008年11月1日颁行了新《有限责任公司法》，与1981年版的《有限责任公司法》比较，关于司法解散的原告资格问题并未进行修订。该法第60条第1款第3项、第6条第1款规定了股东提起解散之诉的两个条件：一是持有公司10%以上的股份；二是股东之间就公司能否实现其经营目标发生了激烈的争论。该法第60条第1款第2项、第62条规定了公司管理部门提起解散之诉的条件：①公司违反了宪法维护的秩序；②公司存续有违公民公共意识，且危及公共利益；③公司的目的或行为违反了刑法规定。根据《有关自愿管辖权事项的法律》第141条第款规定，必须由工商业行会、税务部门等机关提起解散申请，经法院审查公司确无资产，才能启动行政注销程序，以清除那些没有资产的空壳有限责任公司。
1965年9月6日颁行的德国《股份法》关于司法解散的原告资格规定沿用至今。在股份有限公司的司法解散问题上，德国与大多数法治发达国家不同，行政管理氛围浓厚，股东、债权人没有提起司法解散之诉的权利。该法第396条规定：如果股份有限公司或者股份两合公司的董事会及其主要管理人员从事了危害公共利益、公共安全的违法、犯罪行为，且监事会、股东会、股东大会等部门没有及时行使监督权、罢免管理人员，则公司住所地的州最高主管机关有权向法院申请司法解散。此外，德国没有针对股份有限公司的行政注销程序，但在其法院案例中，曾经有税务机关向法院提出申请，对毫无资产的公司进行解散，以防止空壳公司损害第三者的利益。有德国学者认为，德国《股份法》剥夺了股份有限公司的股东或债权人的申请司法解散权，甚至公司章程也不能赋予股东、债权人申请司法解散权，是应当及时改进的。
此外，德国立法时也考虑到了董事会成员提起司法解散之诉时可能存在的身份冲突。《股份法》第112条规定，监事会无论在诉讼程序中还是诉讼程序外，享有董事会成员的权利，有权在司法程序中代表公司。第246条第2款规定，如果公司本身作为诉讼当事人的某一方，则董事会、监事会或董事会、监事会委托的人有权代表公司出庭应诉、行使诉讼权利；如果董事会或其成员为某一方当事人的，则监事会有权代表公司出庭应诉、行使诉讼权利。
3. 英国：适格原告范围广，解散程序附设临时清算人制度。英国独具一格地在1986年《破产法》中附带规定了公司司法解散程序，使得公司司法解散与破产形成一个完整的法人资格的消灭过程。该法第122条第1款第1项，规定公司通过特别决议可以提起司法解散之诉。该法第123条规定，在公司负有超过750英镑到期债务的债权人或负有连带偿还公司债务责任者，以书面形式要求公司偿还债务，在3个星期内未受偿，则其有权申请法院解散公司。该法第124条第A款规定，因欺诈调查、刑事审判、协助海外管理机构等原因，国务大臣认为解散公司符合公共利益，有权申请司法解散，但该申请需由法院以衡平法之公正公平理念审查决定是否受理。该法第116条规定，在公司自动歇业或法院监督下歇业的财产管理人，在必要条件下可以申请司法解散。该法第124条第2款还规定了责任分摊人一般无权提起解散申请，除非满足以下条件：公司股东数量减少到少于2人，或责任分摊人持有公司抵债股份已超过6个月。
英国公司司法解散制度还有一个特点：原告提交解散申请后，法院可以在任何时间指定涉讼的财产管理人与临时清算人，不受是否受理、是否判决解散的左右。英国学者认为，这一规定既可以起到保护公司财产与中小股东权益的作用，又可以在诉讼中协助法官查清公司的经营状况，确认是否符合司法解散的法定条件。
4. 美国：以民间MBCA为蓝本，公司自愿解散亦可受司法监督。美国的公司法律体系主要包括国会颁行的联邦法律（例如《美国标准公司法》）、各州分别制定的公司法、判例法三部分。在美国，以下四类原告在满足下列起诉条件下，有权提起公司司法解散之诉：①州首席检察官认为公司通过欺诈手段订立章程或滥用权限，有权提起诉讼。②股东认为公司经营管理陷入僵局，有权提起诉讼。③债权人认为公司缺乏偿付其债务的能力，有权提起诉讼，但需提供法院生效的债权判决书或公司书面承诺还款证据。④公司自愿解散但受到阻力，可提起诉讼，要求在法院监督下进行。
四、公司司法解散的法定事由比较研究
1. 日本：以判决解散事由为核心，注重自治组织调解。日本《公司法》分别规定了法院判决解散与命令解散的法定事由。第806条、第824条分别规定了法院判决解散的法定事由：①公司开展业务时遭遇重大困难，已经产生或继续业务必然产生重大的、足以影响公司存续的损失。②公司高管对公司大额财产的处分严重不适当，且足以影响公司存续。③基于非法或危害社会公共安全的目的而设立公司。④无正常理由，自公司设立之日起1年内未开展业务，或连续停业1年以上且无正当的恢复计划的。⑤公司股东、董事在从事公司事务时，反复超越权限、滥用权限或从事危害公共利益的行为，且无视法务大臣的警告。⑥执行业务的股东、董事违反刑罚法令。
值得一提的是日本《公司法》于2005年修订，2006年4月生效至今，尚没有依据该法司法解散公司的案例。日本有着完善的自治组织调解制度，多通过协商的方式解决，笔者认为此种方式对我国有着较大的借鉴意义。
2. 德国：在准则的前提下列举具体事由，赋予法院主动审查权。德国股份有限公司和有限责任公司解散的法定条件有所区别。公司住所地的州最高主管机关按照德国《股份法》第396条申请司法解散的，如果法院经审查认定该公司管理机构确实施行了危害公共利益的行为，且监事会和股东大会没有设法罢免管理人员，则法院依照比例原则权衡危害公共利益的大小与公司解散的后果，作出是否解散的判决。该法第262条第1款第5项是关于章程的主动审查条款：在解散之诉中，经法院审查股份有限公司的章程载明了若干法定的重大缺陷，且在法院给予的合理期限里，公司股东会未删除、修订上述缺陷，则法院应判决解散。这一规定值得我国借鉴，法院不能仅仅审查原告申请的事由，应当有一定的主动审查权，以弥补我国市场经济不发达的缺陷。
德国《有限责任公司法》第60条规定了司法解散的准，具体包括：①股东之间存在根深蒂固的、难以消灭的且直接危及企业存续的冲突。在这种情况下，法院必须审查，是否可以通过开除一个或几个对公司僵局负主要责任的股东来挽救企业，让其他股东继续正常经营。②该法第19条第4款规定，如果公司设立后的3年内，股东依然没有付清所有现金出资，也没有为拖欠的股金设定担保，则公司注册法院可以做出解散判决。③公司没有资产，在行政机关启动注销程序后，由公司注册法院裁量决定。④公司存续违反了宪法、刑法或危及公共利益。该法还特别指出，法律规定的解散原因是穷尽的，因此股东的退出、死亡或破产都不是司法解散的法定条件。
3. 英国：设定衡平法兜底条款，规定解散听证制度。英国1986年《破产法》附带规定了公司司法解散，其第122条、第124条第A款列举了解散条件：①英国《公司法》将公司分为私人公司、公众公司两类。公众公司是指有实际出资，有权向社会公众筹集资本的有限责任公司、股份有限公司。注册为公众公司且超过1年未获得公司法117条规定的最低资本证书（50 000英镑），法院审查属实后应判决解散。②公司自成立起1年内未开业或停业超过1年。③公众公司的股东数量减少到低于2人。④公司不能偿还债务。该法第123条还详细列举了不能偿还债务的下限金额和具体情形。⑤因欺诈调查、刑事审判、协助海外管理机构等原因，解散公司符合公共利益。⑥衡平法意义上的兜底条款，即法院认为，在没有任何其他救济方式的情况下，解散公司是公正和合理的。
4. 美国：司法解散谨慎，对股东及债权人设限较多。2006年《示范公司法修正本》（MBCA）载明了司法解散的条件，这些条件分为三个层次：
第一，从联邦政府最高层次角度：MBCA规定，法院支持股东提起的解散之诉需满足如下要件：①公司事务管理陷入无法打破的僵局，且该僵局持续会导致公司遭受重大损失，或者公司业务已经脱离董事和股东的控制，无法正常开展。②董事或者公司实际控制者正在酝酿或施行欺诈、胁迫等严重危害公司存续的违法行为。③股东表决陷入僵局，至少连续两年不能选出离职董事的继任者。④公司资产正被滥用。
第二，从联邦州政府层次角度：州首席检察官提起解散之诉，法院经审理查明，公司采取欺诈手段订立可能危及社会公共利益的章程，可以判决解散公司。
第三，从微观经济主体层次角度：债权人提起诉讼，法院支持其诉称需满足如下要件：①债权人权利已经过生效判决确认，且因公司欠缺偿还能力，导致债权人对判决的执行不满。②公司书面承认部分债权偿还期届满而未清偿。③法院经审查，公司司法解散不损害股东、债权人和社会公益，则可以裁定其继续解散。由此可见，美国对于公司司法解散的态度是十分谨慎的。
五、法治发达国家经验对我国有益的启示
1. 应当引入公法意义上的司法解散。我国《公司法》及《公司法解释二》，仅规定了自愿解散、行政强制解散、私法意义上的司法解散（只能由持股10%以上的股东提起）。在我国当前的经济处于高速发展阶段、诚信体系尚未建立的现状下，《公司法》及其司法解释的规定明显存在不足，间接导致了借用皮包公司进行犯罪的现象层出不穷、工商行政机关打击非法公司缺乏力度、债权人权益难以保障等等危害社会经济的现象。
公法意义上的司法解散，虽然世界各国规定不尽相同，其特点大致可归纳：①为了纠正因公司设立准则主义而引起的滥设公司行为而创设。②由法务大臣、检察官或公司主管机关申请而启动程序。③申请的理由：基于非法目的设立的公司；公司的存续明显影响到多数债权人的利益；危害社会经济基础；危害社会公共利益的。
笔者认为，我国《公司法》及其司法解释应当参照德国、日本、英国等国规定，在公司基于非法目的设立、公司僵局直接影响债权人利益、公司僵局危害到社会经济等前提下，应当允许工商行政机关、检察院等提起诉讼，以保障社会经济的正常运行。为了避免相对人的合理怀疑，增加行政解散的公信力，应当参考英国等国规定，如成立起1年内未开业或停业超过1年，由工商行政机关提起司法解散之诉，而不是直接予以行政解散。
2. 规定公司自愿解散与司法解散的衔接。我国《公司法》第180条第2款“股东会或者股东大会决议解散”规定了公司自愿解散，体现了股东自治原则，但目前缺乏监督制度，导致控股股东很容易通过解散程序将小股东排除出公司，不让其分享公司利润，或在解散后的清算程序中以不合理的低价收购公司的优质资产；工商行政管理机关在公司自愿解散登记时，往往只要求股东写下形式上的“保证无任何未清偿债务”，并不对公司实际经营状况、清偿债务能力、股东资信、劳动合同履行等进行核实，致使债权人、小股东、公司员工的利益受到侵害。
传统的公司法规范中资本多数决定原则应当受到司法监督。笔者认为，应当参照英国等国的司法规定，受排挤的小股东或认为利益受损的债权人，可以在任何时间点提起解散之诉。一旦法院立案，原告有权凭立案通知书等材料告知行政机关暂停办理解散程序，如此，即使公司股东会已达成自愿解散的特别决议，也需经司法解散程序监督审查，由法院决定是否解散公司。
3. 公司法定代表人提起解散之诉的双重身份冲突及其协调。我国《民法通则》第43条强制规定法定代表人代表公司。世界各国虽然一般由公司的董事长对外代表公司，但没有用法律强制性规定董事长是公司的法定代表人，而一般都规定了董事会可以提出司法解散这种特殊情况下的公司代表人。例如，日本规定由股东大会指定代人，德国则规定由监事会代表公司。
在我国的公司解散之诉中，当公司作为被告时，根据法律规定应由法定代表人代表公司出庭应诉。但当法定代表人以股东身份作为原告时，应当由谁代表公司呢？《公司法》及其司法解释回避了这一问题，直接导致在司法实践中存在认识上的混乱：有的法官认为，法定代表人可以以双重身份出庭，既可以作为原告股东，亦可以依法代表被告公司，理由在于，公司司法解散是由法院根据法定若干条件做出的，法定代表人无权代表被告承认请求、放弃权利或达成调解；有的法官则认为，如果法定代表人以双重身份出庭，必将影响到股东会议记录调取、财会账簿查阅等取证行为，可能误导法院做出正确的裁判。在《公司法》未改进强制法定代表人规定之前，笔者同意第二种意见，并认为可参照日本等国的立法经验，由股东推举或股东大会制定一名公司代表人，在股东无法达成一致时，应当由法院指定代表人代表被告参与诉讼。
4. 引入恶意诉讼防御、惩戒制度。笔者认为，我国可借鉴西方法治发达国家的规定，在《公司法》安排专章设立恶意申请司法解散的预防和惩戒条款，建立对恶意诉讼的防御机制，内容包括：①在法定起诉条件“单独或者合计持有公司全部股东表决权的10%”之后，对股东的持股时间规定6个月至1年的底限。②当股东提起司法解散之诉时，如公司或其他股东证明原告存在恶意或滥用诉权，法院经审查可应其申请，责令原告提供相应的担保。③规定原告败诉时，承担恶意诉讼的赔偿责任，且该责任应随着原告起诉次数的增多而倍增，这既可以节约司法成本，又能兼顾公司生产经营和中小股东权益。
5. 程序上放宽起诉条件，实体上严格解散事由。
第一，《公司法解释二》规定了多达4种法定起诉条件，还设定了5种法定排除条件，这在司法实践中可行性较低，理由是：①按照民事诉讼法的基本理念，各级人民法院立案偏重于形式审查，难以对上述若干实质性解散事由进行严格审核。②当事人及其诉讼代理人一般从文意上理解该司法解释，认为只要法院受理了解散案件，且无法按《公司法》第5条调解收购股份或减资，则法院应当依法判决解散，这与法官的理解和实际判决差异很大，容易诱发缠诉及上访。③起诉各条款着墨过多，直接导致判决解散的法定事由寥寥无几，不利于保护公司的存续和市场秩序。笔者认为，应当参照德、美等国的起诉条件，只需要规定原告的身份限制、排除条件即可。
第二，将《公司法解释二》及《公司法》规定的各种法定起诉条件转化为法定解散事由。司法解散程序对公司而言具有不可回转性，解散判决类似于刑法对自然人的“死刑”判决，“死刑”判决的法定事由理所应当及其严格。鉴于立法的滞后性，大多数法院实际上已经在自行转化，严格限制了解散事由，并在保护中小股东的长远权益、员工利益、行业发展等方面起到了较好的社会效果。
第三，参照英美等国规定，细化法定解散事由。例如，“公司经营管理发生严重困难”这类在司法实践中仍难以操作的规定，可细化为公司未偿还到期债务（且规定债务的具体数额、超期未偿还期限）、员工少于法定人数（分行业规定）、财务管理混乱、无正当事由超过一定期限未正常营业等，以便于法院进行审查，依法判决解散。
第四，德国《股份法》规定，在解散之诉中，经法院审查股份有限公司的章程中含有重大缺陷，且在法院规定的期限里，公司没有进行修正，则法院必须做出解散判决。这一规定值得我国借鉴，应赋予法院对法定解散事由的主动审查权，以弥补我国市场经济不规范的缺陷。
主要参考文献
范健，王建文.公司法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2014.
刘俊海.现代公司法［M］.北京：法律出版社，2011.
末永敏和著.金洪玉译.现代日本公司法［M］.北京：人民法院出版社，2000.
格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒著.殷盛译.德国公司法［M］.北京：法律出版社，2010.
日本国会.吴建斌，刘惠明，李涛译.日本公司法典——会社法、平成一七.七.二六、法八六［M］.北京：中国法制出版社，2006.
International Business Publications（USA）.Germany Company Laws and Regulations Handbook（World Law Business Library）［M］.International Business Publications，2013.
Prof.Dr.jui.Thomas Raiser.Recht der Kapital-gesellschaften：ein Handbuch fur Praxis und Wissenschaft［M］.Verlag Vahlen，2011.
George Moffatt.On the Bankruptcy Law of England［M］.BiblioBazaar，2010.
罗伯特·W.汉密尔顿著.齐东祥译.美国公司法［M］.北京：法律出版社，2007.
Douglas A. Paisley， Carl H. Fulda.French and German company law： a comparative analysis for the American businessman［M］.University of Texas at Austin，2011.
 Andres Jimenez de Parga.Regulation of legal capital：a comparative study between American corporate law and Spanish company law ［M］.Harvard Law School，2010.
 周健宇.论民事诉讼中法院调查取证制度之完善——基于实证分析与比较法的考察［J］.证据科学，2014（5）.
【基金项目】 国家社科基金项目“股东派生诉讼立法研究——基于公司法与民事诉讼法协调的视角”（课题编号：09BFX082）