【作　　者】
周兰翔（副教授）

【作者单位】
（湖南税务高等专科学校，长沙 410116）

【摘　　要】

【摘要】 股东权益连续作为企业免税重组的前提之一，是各国通行的做法。我国在借鉴各国做法的基础上，将股东权益连续基础上的扩大作为特殊重组前提之一，这种前提体现在特殊重组应满足的股权支付条件上。本文通过对股权支付定义和解释的分析，发现股权支付的规定存在给应税重组转化为特殊重组带来机会、涵盖重组的范围不全和容易产生歧义不利于公平执法的缺陷，并提出了完善建议。
【关键词】 特殊重组；股东权益连续；股权支付

一、问题的提出
甲公司分别投资1亿元和1.5亿元注册成立了A、B公司，A、B公司成为甲公司的全资子公司。2013年甲公司将拥有的A公司100%的股权划拨给B公司，划拨时A公司的所有者权益为3亿元，其中：实收资本1亿元，留存收益2亿元。B公司取得A公司100%股权的账务处理为：借：长期股权投资——A公司 1亿元；贷：资本公积 1亿元。股权转让完成后，A、B、甲公司原来的实质性经营活动未发生改变，且B公司承诺不转让其所取得的股权。
转让各方认为本次股权转让满足财政部和国家税务总局联合下发的《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税［2009］59号，以下简称《通知》）规定的特殊性税务处理的条件，故选择采用特殊性税务处理。税务机关对本次股权转让进行核查后，认为《通知》规定股权收购采用特殊性税务处理应满足的条件之一是股权支付，本次股权转让是无偿转让，不满足股权支付的条件，不能采用特殊性税务处理，甲公司应确认转让A公司股权所得2亿元。本案例的特点主要是，A、B公司均是甲公司的全资子公司，甲公司自己持有A公司股权和将A公司股权转给其全资子公司B所有，实质没有不同，只是投资结构的改变，无须支付对价。税务机关认为不能采用特殊性税务处理的理由是没有股权支付。那么，股权支付如何理解，股权支付体现的前提是什么，以及由此衍生的股东权益连续与股权支付定义的完善是下文所要论述的。
二、股东权益连续及其体现
企业重组交易不同于一般的商品交易，重组交易的“商品”是目标企业的资产（股权），交易的目的是得到目标企业的控制权，很多企业重组实质是对投资方式、投资结构的改变，卖出资产（股权）者并未退出投资，而是以不同的方式继续投资。所以，为了不影响企业合理的重组行为，多数国家在制定企业重组所得税政策时，规定满足一定条件的企业重组实行免税（我国称为“特殊性税务处理”）。各国对免税重组适用条件的详细规定虽不尽相同，但将股东权益连续性作为免税重组前提之一却是一致认同的。
股东权益连续是指目标企业股东在重组前拥有的目标企业一定量的权益，在重组后仍保留下来。符合股东权益连续前提的重组，目标企业股东并未退出原有的投资，只是投资结构改变，这种重组对实体生产经营并无影响，如果对这种企业重组征税，会对具有合理商业目的的重组造成障碍，不符合税收中性原则。因股东权益是通过持有的股权体现的，所以，股东权益连续的体现以与目标企业一定量权益有关的股权作为支付对价。为此，各国在免税重组应满足的条件中，对支付的对价均有相应的规定。
三、股东权益连续与我国特殊企业重组
《通知》是我国企业重组企业所得税制的重要法规，其将企业重组企业所得税处理分为一般性税务处理和特殊性税务处理，符合规定条件的企业重组可选择特殊性税务处理。其中提出了特殊性税务处理必须同时满足“具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”，“被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例”，“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”，“重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例”和 “企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”五项条件。
从我国企业重组特殊性税务处理应满足的条件看，重组交易必须以股权支付是重要条件之一。《通知》第二条对股权支付的定义为：“本通知所称股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。” 并且国家税务总局发布的《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号，以下简称《办法》）进一步解释，“《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。”这里对“控股企业”的解释是直接持有其股份的企业，而不是通常理解的在持股比例及对企业经营的控制权上有一定要求的企业。企业直接持有的股份既可能是其子公司的，也可能是其母公司的。所以，“本企业直接持有股份的企业”既包括本企业子公司也包括本企业母公司。那种将“本企业直接持有股份的企业”理解为只指本企业子公司，认为“以本企业控股企业的股权、股份作为支付的形式，就是指以本企业子公司的股权、股份作为支付的形式”的观点是错误的。
通常情况下，母子公司的持股是单向的，但并不排除子公司持有母公司股权的“交叉持股”情形存在。所谓交叉持股，即母公司和子公司彼此互相持有对方的股份。当然，交叉持股可能带来的弊端是明显的，如虚增资本、董监事利用转投资控制本公司股东会等。所以，各国立法对交叉持股规定了一些限制条件，如《日本商法典》第241条规定，公司之间可以相互持有25%以下的股份，但相互之间不得行使表决权；若甲公司持有乙公司的股份达到50%，则乙公司不得持有甲公司股份。至于我国企业能否允许直接持有其母公司的股权，应从我国的有关法律寻找答案。《公司法》第14条、第15条规定，公司可以设立子公司、可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。《公司法》没有排除向其母公司投资的情形。
我国《上市公司收购管理办法》（2012年修订）第三十六条规定： 收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。收购人以证券支付收购价款的，应当提供该证券的发行人最近三年经审计的财务会计报告、证券估值报告，并配合被收购公司聘请的独立财务顾问的尽职调查工作。该条规定也未限制用作支付方式的证券的发行人，按照“法无禁止即许可”原则，企业持有其母公司的股权不违反我国现行法律规定。税法对经济生活的观察是建立在民商法基础上的，《通知》和《办法》对股权支付的定义和解释，是基于我国民商法作出的规定，并没有排除以本公司母公司的股权、股份作为支付形式的情形。
由以上分析可知，《通知》和《办法》规定的股权支付涵盖三种情形：一是以本企业股权、股份作为支付对价；二是以本企业子公司的股权、股份作为支付对价；三是以本企业母公司的股权、股份作为支付对价。第一、三种情形支付的对价是与目标企业一定量权益有关的股权，股东权益连续；第二种情形支付的股权与目标企业一定量权益无关，不符合股东权益连续的要求。可见，我国特殊重组应满足的前提之一是股东权益连续基础上的扩大。这种扩大应是基于税收中性原则的考量，因为对企业来说，直接持有子公司的股权和直接持有母公司的股权都属于企业拥有的以股权形式存在的资产，属于同等情况，对此应该同等对待。并且对目标企业股东来说，取得的对价是收购企业股权、收购企业母公司股权和收购企业子公司股权，均是持有股权资产，均没有退出投资，理应同等对待。
四、我国特殊重组股权支付税政的缺陷
1. 给应税重组转化为特殊重组带来了机会。将以本企业子公司的股权、股份作为支付对价包括在股权支付形式中，无疑体现了税收中性原则，但也给应税重组转化为特殊重组带来了机会。如甲公司收购乙公司的股权，甲公司以现金支付，则属于应税重组，甲公司完全可以在收购前用现金出资成立一家全资子公司，用持有全资子公司的股权作为对价支付，乙公司的股东直接拥有现金和通过全资子公司拥有现金实质上无差别。通过这种方式就可轻而易举地将应税重组变身为特殊重组。
 2. 涵盖重组的范围不全。我国特殊重组应满足的前提之一，是股东权益连续的扩大。按照这个前提，符合股东权益连续的重组均应涵盖在特殊重组中。然而，根据《通知》和《办法》对股权支付的定义和解释，一些符合股东权益连续的重组却没有涵盖其中。如前文开头提出的案例，属于同一控制下的股权划拨，无须支付对价，划拨后，股东权益连续，是否可选择特殊性税务处理？《通知》只明确了同一控制下且不需要支付对价的企业合并符合特殊性税务处理条件，那么其他的重组形式呢？按照股权支付的定义和解释，显然不包括在其中，这里就表现为虽符合股东权益连续，但不能采用特殊性税务处理。现实中一些集团内部同一控制下不需支付对价的企业重组，是企业集团基于业务整合、战略布局调整等商业目的，在集团内部进行的重组，对这些符合股东权益连续的重组，不能采用特殊性税务处理。不少企业集团难以承受内部重组所产生的过高的税负，从而放弃相关的商业安排，这在一定程度上影响到企业资源的优化配置。
3. 容易产生歧义，不利于公平执法。按照《通知》的规定，股权支付不低于其交易总额的85%，才能采用特殊性税务处理，因满足股东权益连续前提、不需支付对价的一些重组没有涵盖在特殊重组中。那么，对一些重组交易的判断容易产生歧义，如部分不需支付对价，则股权支付部分是否达到85%如何计算？例如，甲公司拥有A公司100%股权，A公司拥有B公司80%股权，B公司另外20%股权由乙公司拥有。B公司净资产公允价值1亿元。现甲公司收购B公司100%的股权，因A公司是甲公司的全资子公司，无须支付对价给A公司，甲公司以本企业公允价值0.2亿元的股权作为对价支付给乙公司，收购后乙公司占甲公司5%股权。
对于这次股权收购就存在不同的观点：一种观点认为，本次收购因A公司是甲公司的全资子公司，甲公司从A公司手中取得的B公司80%股权不需支付对价，实际应支付的对价只有0.2亿元，股权支付比例为100%，符合股权支付不低于其交易总额85%的条件，可采用特殊性税务处理；另一种观点认为，本次收购交易总额的比例应为1亿元，甲公司股权支付只有0.2亿元，股权支付占交易总额的比例只有20%，且《通知》没有规定同一控制下不需支付对价的股权收购也符合特殊性税务处理的条件，故不可采用特殊性税务处理。从股东权益连续的前提分析，前种观点应是正确的，但《通知》确实没有同一控制下不需支付对价的股权收购也符合特殊性税务处理条件的规定，按前种观点进行税务处理也缺乏法律依据。同一行为，各地税务机关的理解不同，会带来不同的税务处理，导致执法不公。
五、结论与建议
我国特殊重组的前提之一，是股东权益连续基础上的扩大，这种扩大体现了税收中性原则，但这种扩大也给应税重组转化为特殊重组带来了机会。同时，股权支付的定义和解释没有涵盖所有符合股东权益连续的重组，导致税收待遇的不公。
为了防止避税重组，不仅要对取得股权支付的原主要股东持有股权的时间加以规定（我国规定重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权），而且要规定重组方以本企业直接持有股份企业的股份、股权支付的，重组前重组方持有该股份、股权应达到一定的时间。持有时间可规定不少于连续12个月。同时，对集团内部同一控制下不需支付对价的企业重组，应同股权支付同等对待。另外，现实中我国国有企业之间资产（股权）的无偿划拨行为，因国有企业均隶属于国资委，实际上类同于同一控制下不需支付对价的企业重组，应该按同一控制下不需支付对价的企业重组处理。
为此，应完善股权支付的定义，规定“股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或本企业直接持有股份的企业股权、股份作为支付的形式，同一控制下且不需要支付对价（包括国有企业之间不需支付对价）的情形，视同股权支付”。
主要参考文献
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周兰翔.企业重组税收问题分析［M］.北京：经济科学出版社，2014.
魏志梅.企业重组所得税政策探析.税务研究，2013（4）.