【作　　者】
李 炜（副教授）

【作者单位】
（广东白云学院财务管理系 广州 510450）

【摘　　要】

【摘要】 民间融资对中小微企业提供资金支持，进而促进地方经济的发展，其作用功不可没。但是，由于民间融资法规体系不完善，民间融资市场存在的问题也比较突出。《温州市民间融资管理条例》的出台，具有十分重要的意义。本文在推介该条例的基础上，借鉴其成功经验，认为我国应加速民间融资立法进程，科学设计民间融资利率上限，尽快建立民间借贷报价系统和信用记录系统，改变监管理念，多部门协作规范民间融资行为。
【关键词】 民间融资   法规体系   高利贷一、引言
随着经济社会发展进程的加快，我国的民间借贷发展也十分迅速，并且呈现持续扩张的趋势。2012年两会召开之前，我国民间资本保有量超过30万亿，相当于2011年全国GDP的64%。在民间借贷市场，温州是南方的代表，鄂尔多斯是北方的典型。温州市中小企业发展促进会的调查表明，温州30多万家中小企业中，有70%左右的资金来源于民间借贷。
虽然民间借贷对地方经济的发展，尤其是对中小微企业的生产经营提供了资金支持，但是民间借贷市场出现的问题也不可忽视。一方面是民间借贷纠纷案件频发，纠纷往往与威胁、恐吓、绑架等暴力事件相伴而生，因此，借贷的纠纷易演变为刑事案件，既破坏金融市场的稳定，又影响社会的安定。另一方面，从2011年3月起，温州市“高利贷”引发了近百民企老板集体失踪，揭开了温州老板“跑路”（外逃）的风潮，包括江南皮革、三旗集团、港尚记、波特曼等。而这些老板纷纷“跑路”的原因主要是出现资金链断裂。其表象是民间利率奇高，平均月息一般为30% ~ 50%，个案中甚至高达180%，企业难以为继。
在此背景下，浙江省在2013年11月22日召开的省十二届人大常委会第六次会议上，审议通过了《温州市民间融资管理条例》（以下简称《条例》），并于2014年3月1日起施行。这是我国首部金融地方性法规和首部专门规范民间金融的法规，是我国金融改革的一大重要成果。本文在分析借鉴《条例》经验的基础上，提出了完善我国民间融资法规体系的建议。
二、民间融资现行法律法规存在的突出问题
1. 法律法规条款不够紧凑和集中。目前，我国民间融资还没有单独的法律，有关民间融资的法律法规条款要么分布在《刑法》、《担保法》、《合同法》、《民法通则》等众多的法律法规中，要么是以司法解释的形式出现，如最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等。
民间融资法规条款如此分散，专业人士掌握它都颇感困难，何况是普通的民间借贷参与者。因此，有必要制定单独的民间融资法律法规，以规范民间融资活动。
2. 民间融资的法律法规不够明确。民间融资的法律法规不够明确也是重要的缺陷。例如，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中指出，所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动。但是，到底什么是“不特定对象”，“特定对象”究竟由谁来确定，并没有明确说明。 再比如如何界定非法吸收存款还是集资诈骗罪也没有很明确的司法解释，这也是在“吴英案”等司法实践中产生争论的地方。
3. 一些法律法规条款是金融垄断条件下的产物。现有金融法律法规中有关民间融资的法规条文，多数是在维护金融垄断的前提下制定的。这就必然与金融业的发展变化，以及经济开放的形势相背离。例如，民间借贷客观上长期存在并且已经和正在为经济发展做贡献，但在法律上却没有给民间借贷正确的定位。由于民间融资现行法律法规存在的缺陷， 一方面使民间融资者不知法而违法，如集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。另一方面就是对民间借贷的司法保护不力和重视度不够，从而让一些只想借钱不想还钱的人钻了空子，而且大搞花样繁多的非法集资和金融传销，而非法金融活动又不受法律保护，使受害者投诉无门。
三、《温州市民间融资管理条例》的创新点
在国家民间融资基本法律制度迟迟未出台的情况下，由于经济管理现实的迫切需要，《温州市民间融资管理条例》历时1年零2个月，终于在2013年11月22日经浙江省十二届人大常委会第六次会议审议通过。这是中国金融发展思想上的一个重大创新点，在民间融资立法史上具有里程碑式的意义，所带来的经济、社会等方面的效应将远远超出温州本地，并对下一步银行、证券、保险等金融业务的改革和发展产生重要的影响。
该《条例》共有7章50条，对民间借贷、定向债券融资以及定向集合资金三大类民间融资行为的融资形式、融资主体、适用范围、监管等给予了界定与规范，较为有效地将民间融资纳入到监督的阳光下，对引导和规范民间融资健康发展，防范和化解民间融资风险，促进民间资金为经济社会发展服务具有十分重要的意义。作为全国首部民间融资管理法规，很多地方突破了传统思维，在民间融资服务主体、民间融资方式、民间融资监督主体、民间融资监管方式等方面都有重大创新，比如：
1. 扩展了民间融资的内涵。《条例》第二条明确规定了谁能进行民间融资，包括“自然人、非金融企业和其他组织”。这也就意味着，普通人、普通企业都能参与民间融资。这是《条例》的一大亮点。目前，对于企业之间借款合同的法律效力问题，一直存在争议。在司法实践中，各级法院将企业间的借款合同多认定为无效合同。但是企业之间的借贷行为又普遍存在，浙江省首次在《条例》中承认并进行规范，有利于政府部门对金融市场进行监管。
2. 明确了民间融资的范围。《条例》规范的民间融资既包括传统的民间融资（民间借贷），还包括定向债券融资、定向集合资金。也就是说定向债券融资、定向集合资金是首次以立法形式确立的中小企业可以发行债券的融资方式，使发行债券筹资不再是 “股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司”独有的筹资方式。在众多的法学家看来，这是《条例》的最大创新点。
3. 明确了民间融资的监管机构。《条例》第五条规定了市、县、区各级人民政府地方金融管理部门为民间融资监管机构。这是有关省市值得借鉴的地方。目前，有些地方从事民间融资业务、民间融资信息服务、民间融资管理业务企业的监管机构为各级工信部门和工信部门设立的中小企业局，还有些地方，如江苏盐城，对从事民间融资业务的农民资金互助合作社的管理机构是当地农业主管部门。上述监管方式从目前的情况来看，监管效果都不如金融管理机构专业有效。
4. 关于民间融资服务主体的规范。为了使民间融资做到真正阳光化，《条例》第二章对民间融资服务主体的设立、业务范围、信息保密义务等作了详细规定。这些民间融资服务主体分为两类：一类是营利性服务主体，包括从事定向集合资金筹集和管理等业务的民间资金管理企业以及从事资金撮合、理财产品推介等业务的民间融资信息服务企业。另一类是公益性服务主体，即民间融资公共服务机构。这三类民间融资服务主体是经政府批准，受政府监督的机构，但不是政府成立的机构，因此，投资者在投资时一定要有风险防范意识。
四、《温州市民间融资管理条例》的主要缺陷
1. 中央未动地方先行，一些规范将“有心无力”。2014年1月7日，习近平同志在中央政法工作会议上的讲话中指出：在执法办案各个环节都设置隔离墙、通上高压线，谁违反制度就要给予最严厉的处罚，构成犯罪的要依法追究刑事责任。民间融资法规针对的是广大的民间融资者，他们大多没有专业知识，甚至文化程度不高，因此， 民间融资方面的“隔离墙”、“高压线”，也就是法律、法规、制度不但应该有，而且要表述清楚，不能含糊其辞。但由于地方没有相应的立法权，实际上很难做到这一点。我国《立法法》第八条的规定，“犯罪和刑罚”、“ 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律来规范。因此，诸如集资诈骗和非法吸收公众存款，犯罪与非罪的界限即使法律人士也会觉得模糊的，《温州市民间融资管理条例》却没有办法去规范清楚。
再如，关于中央和地方政府金融管理的行为边界，我国现有的相关法律法规没有合理界定，由此产生了“多头监管”或“监管空白”等一系列问题，　如“华鼎案”谁应承担责任，广东省金融办与广东银监局就意见不一致。《条例》虽然对中央与地方在民间融资管理方面进行了职责界定， “驻温州的国家金融监督管理派出机构，依法指导地方金融管理部门民间融资监督管理工作”（第五条），但这一条由下级去规范上级的行为，于情于理不合。当然，更没法对上级单位“依法指导”的内容进行具体说明。综上所述，由于受《立法法》的限制，民间融资的一些行为活动，地方即便想去规范也是做不到的。
2. 国情不同，界定与打击“高利贷”行为还需努力。中国人民银行自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制。根据央行的决定，将取消金融机构贷款利率0.7倍的下限，由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平，取消票据贴现利率管制，对农村信用社贷款利率不再设立上限。据此，很多学者提出取消民间融资上限的规定。但实际上利率管制也不是一无是处，2008年金融危机对我国影响不大，我国利率没有市场化是其中非常重要的原因。
目前，对于民间融资利率国际上也有很多国家设置了上限进行管制。在我们国家由高利贷引发的非法拘禁、诈骗、敲诈勒索等案件频频发生情况下，更需要设置利率上限，以明确合法民间融资与非法民间融资（“高利贷”）的界限，严厉打击“高利贷”行为。对于民间借贷利率，《条例》第十三条规定：“由借款人和出借人双方协商确定；国家对利率限制有规定的，从其规定。”也就是说，仍执行最高法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。对于“４倍利率”究竟有多大的合理性，依据是否可靠，实践中有没有比银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）还高的投资机会，一直有人提出质疑。西方社会一般把企业的平均利润预期定位在15% ~ 20%。在经济全球化、竞争不断加剧的背景下，社会平均利润率在不断下调，目前，西方社会的利润率已经在10%左右了。因此，银行同类贷款利率的四倍的上限似乎过高。它将给资金所有者很高的收益率预期，从而不顾风险将资金借出，为民间借贷纠纷案件的出现埋下隐患。再就是在实践中，民间融资者往往把“四倍利率”作为民间融资的借贷利率（见下表），这明显偏离了立法本意，因此，如何界定“高利贷”行为，仍然需要进一步研究探讨。

3. “大额备案制”恐成一纸空文。如果民间融资金额较大，涉及人数较多，一旦出现风险，很可能会演变成群众性事件。因此，《条例》第十四条规定大额民间借贷实行强制备案制度，即单笔借款金额300万元以上、或借款余额一千万元以上，或向三十人以上特定对象借款的，要将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案。这也可以说是《条例》的另一个创新点。
然而，依据现有的中国文化，备案制的有效实施难以得到保证。对于普通老百姓来说，担心暴露财富，或者为了回避备案审核带来的时间上、成本上的不便会想方设法避免备案。比方说将300万元化整为零，分成两个合同来签就达不到300万元。再就是许多交易并非依赖民间融资信息服务企业（或称“服务中心”）来成交的，因此，交易数额或者参与交易的人数往往难以统计和明确，“大额备案制”的实施恐怕难度很大。
对于政府来说，为了鼓励借贷参与者进行备案，如《条例》第十五条所说的给予政策上支持，否则对拒不备案者予以公示和罚款。这一类监管措施或许由于执行成本过高而无法执行。《条例》第十七条指出：“本省有关国家机关和仲裁机构办理与民间借贷相关的案件时，应当依法将民间借贷备案材料视为证明力较高的证据和判断民间借贷合法性的重要依据”。这里实际上是约束了国家机关、仲裁机构处理案件时对证据效力的认定，这与《民法通则》、《合同法》等法律的相关条款相背离，因此，该条款的应用效果如何值得怀疑。
五、民间融资法规体系的构建与实施
1. 加速民间融资立法进程，理顺立法程序。虽然，温州市制定了全国首部民间融资管理条例，但受《立法法》的约束，必须加速国家民间融资立法进程，完善民间融资法规体系，以进一步规范民间融资行为。在金融垄断未完全打破，利率市场化等金融改革没有完全到位前，全国人民代表大会及其常务委员会应当授权国务院先制定行政法规，对非法吸收公众存款与合法民间借贷的界限，民间融资的运作范围、借贷双方的权利义务、交易方式、契约要件、期限利率、税务征收、违约责任和权益保障、各级政府的监管职责等方面作出规定。经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。国家的法律、行政法规制定出来之后，各省市根据本行政区域的实际情况制定出实施细则。立法程序理顺后，必将更加有效地规范和监督各种民间融资活动。
2. 借鉴国际经验，科学设计民间借贷利率上限。世界上很多国家都立法规定了民间借贷利率的上限，如果借贷超过法定的最高利率即为高利贷，严重时构成刑事犯罪。利率的上限各个国家甚至同一个国家的各个地区也有所不同。
在美国，反高利贷法属于州法律，各州自己规定法定最高利率。为了防止变相高利贷，美国联邦法律规定，判定一笔借贷利率是否超过法定最高利率，还要把放贷人收取的各项费用如管理费、手续费等加到利息内。美国1968年《统一消费信贷法案》（ 简称U3C） 规定一个基本的利率上限为18%，对余额小的消费者贷款利率上限规定为36%。
在新加坡 2008年《放贷人条例修正案》中，无担保贷款的最高年利率为18%，有担保贷款的最高年利率为12%。圭亚那的法律则规定，有抵押物的贷款利率上限为12%，有应收账款保证的贷款最高利率上限为18%，而无任何担保的贷款利率上限最高位32%。法国的民间借贷利率上限一般是33%，但可以根据不同种类的借贷合同，参考类似银行同种类交易的利率加以调整。葡萄牙将借贷利率限制在银行基准利率3% ~ 5%以下，在迟延还款的情况下，可以提高至7% ~ 9% 。
3. 改变监管理念，多部门协作规范民间融资行为。中国习惯于按条条块块进行管理，出现一个行业，设置一个部门，甚至颁布一套法规。部门之间各自为政，缺乏沟通与协作，管理效率低下。为此，必须改变监管理念，银监、地方政府金融办、央行、财政、税务、审计等部门应共享报表资源，协同监管。例如，规定“单笔借款金额300万元以上”，“向三十人以上特定对象借款的” 必须报备，否则予以处罚， 这是一种消极被动的管理方法，实际上民间融资数额也可以从其他渠道如财务部门编制的会计报表中的“其他应收款”或“ 其他应付款”等项目中推算出来。因此，为了使政府及时了解情况，可以采取借款人或出借人申报，有关部门联合开发民间融资报表系统自行收集相结合的方式反映民间融资情况。
其次，相关部门应联合起来重点打击高利贷行为，这是民间融资监管方式中较为有效率的监管方式。就高利贷现象而言，在中世纪以及更远的年代里，由于生产规模一般不大，借款者多是穷人，他们急于需要借款并且没有讨价还价的能力。放款者并不会用余款救济穷人，而是乘人之危高利息放贷，导致穷人或者陷入困境，或者沦为奴隶。在现代市场经济环境中，尽管民间借贷不同于中世纪，但借款者一般是那些急需资金者。如果放款者放款的目的是为了索取高利贷，并且造成社会危害，就应该对此在司法的层次上严厉打击。
再次，在打击高利贷行为的同时要增加贷款的供给，尤其是增加对中小微企业贷款的渠道和贷款数量。2013年12月14日国务院发布《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，标志着多层次资本市场建设取得了实质性进展，扩大了资本市场的服务覆盖面，将极大地拓展中小微企业的融资渠道，缓解中小微企业融资难问题。
4. 加大硬件投入，建立民间融资报价系统和信用记录系统。建立民间融资报价系统和信用记录系统，是民间融资法规体系构建和实施的重要组成部分。前者是解决市场的信息不对称问题，后者民间融资的信用记录系统是维护市场的信用问题。
（1）建立民间融资报价系统。民间融资往往存在着信息不对称的问题，如果金融市场的信息不对称出现了市场失灵，存在着两个关键后果：道德风险和逆向选择。由于道德风险和逆向选择的存在，市场会给出错误的信号，从而破坏激励机制，甚至会瓦解整个市场机制。因此，政府在构建和完善民间融资法规体系的过程中，在技术层面建立民间融资交易实时报价系统，为市场和借贷双方提供即时信息。
例如资金供应方可以在报价系统上发帖，说明有多少资金，能借出时间有多久，期待的利息率是多少，征求资金需求方，资金需求方也可以发帖，说明自己需要多少资金，用款时间有多长，愿意支付多少利息。供需双方沟通便利，信息透明，既促进民间融资市场的竞争，又避免民间融资存在的种种乱象，也让那些欺诈者难以得逞。
民间融资报价系统对民间融资市场健康发展的作用路径如下：民间借贷报价→交易信息公开→形成合理的交易利率→交易效率提高→民间借贷市场有序运行
（2）建立信用记录系统。民间融资的关系人中，无论是个人还是中介机构，主要是凭乡缘、血缘、工作伙伴关系及自己掌握的对方历史资信情况做出信用评价，缺乏有效的征信平台与渠道深入了解融入方的整体债务情况，信用评价容易产生偏差。信用在某种意义上是民间融资市场稳定的基石，如果缺乏信用，融资市场的各种风险就随之而来。那么，如何建立民间融资信用记录系统？我们可以首先成立区域性的（例如县域甚至乡域）民间融资行业协会，利用民间融资行业协会建立地区性的信用记录，条件成熟时，建立健全覆盖大中小微企业的全社会征信系统。信用记录的功能和内在力量，能够让那些遵守信用的交易者在民间融资市场上生存发展，而那些不遵守信用的交易者自然会被驱逐出该市场。增大企业信用违约成本，培育社会诚信意识。
六、结论
综上所述，民间融资在地方经济发展过程中所起的积极作用，应该充分肯定。但是，由于民间融资法规的滞后与不完善，民间融资市场不能得到有效规范，致使危及民间融资市场健康发展的问题不断出现。借鉴《温州市民间融资管理条例》的经验，修复民间融资现行法规存在的缺陷，根据经济社会发展的实际对民间融资法规给以补充和完整，是构建民间融资现行法规体系的当务之急。加强对民间借贷数额、借贷利率的监管，坚决打击高利贷，是完善和构建民间借贷法规体系的基本思路。
主要参考文献
1. 姚萍，张晓辛.民间融资现状与法律政策解析.全国商情，2013；7
2. 曾洋.民间融资利率管理的类型化路径选择.南京社会科学，2013；9